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从破产管理人视角逐条解读《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定(三)》

郑德荣????2019-4-4 15:16:58

从破产管理人视角逐条解读《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定(三)》

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定(三)》(以下简称“《破产法司法解释三》”)已于2019年2月25日由最高人民法院审判委员会第1762次会议通过,自2019年3月28日起施行。《破产法司法解释三》规定破产受理后借款的清偿顺序、单个债权人的知情权、债权人会议表决机制、管理人处分债务人重大财产的权限和程序等问题,进一步从程序上保障债权人等利害关系人在破产程序中的合法权利。从管理人视角来看,意味着管理人办理破产案件过程中,须更加注重破产程序以及履职规范。在此,笔者认为有必要以管理人的视角逐一解读《破产法司法解释三》,避免管理人在履职过程中,由于程序问题,带来履职风险。

第一条?人民法院裁定受理破产申请的,此前债务人尚未支付的公司强制清算费用、未终结的执行程序中产生的评估费、公告费、保管费等执行费用,可以参照企业破产法关于破产费用的规定,由债务人财产随时清偿。

此前债务人尚未支付的案件受理费、执行申请费,可以作为破产债权清偿。

【解读】本条第一款将破产受理前的债务人尚未支付的公司强制清算费用、未终结的执行程序中产生的评估费、公告费、保管费等执行费用,参照《企业破产法》第四十一条规定的破产费用进行受偿。这条文不难理解,但管理人在实践过程中将面临着如何操作的问题。 ??????????

一、《公司法》第187条、《公司法司法解释二》第17条规定,清算组发现公司财产不足清偿债务的,应向法院申请宣告破产。这是强制清算转为破产清算的相关法律规定,在强制清算过程中,所产生清算费用,在程序转化时,管理人与清算组之间会进行交接。故,对于未支付的公司强制清算费用,管理人可以直接作为破产费用进行处理,实操的问题不大。

二、至于未终结的执行程序中产生的评估费、公告费、保管费等执行费,情况就比较复杂。上述费用基本情况是申请强制执行的债权人已预交,但有小部分是法院垫付的,还有些是拖欠的。管理人办理破产案件过程中,无法也不能全面掌握上述信息。在此,笔者认为管理人在实操过程中,需要注意以下几点:1、对已知相关主体发通知,要求其申报上述费用并提供相应证据材料;2、对将上述费用列为普通债权来申报的债权人进行释明。虽然此解释没有明确规定管理人对上述主体负有通知和释明的义务,但从管理人的履职角度上讲,尽量到位,避免履职风险。

本条第二款规定将债务人尚未支付的案件受理费、执行申请费,可以作为破产债权处理。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零七条规定,胜诉方预交但不应负担的诉讼费用,人民法院应当退还。笔者认为,债权人向管理人申报此类债权时,应予以释明,由债权人自行选择向管理人申报还是向法院申请退费。

第二条 ?破产申请受理后,经债权人会议决议通过,或者第一次债权人会议召开前经人民法院许可,管理人或者自行管理的债务人可以为债务人继续营业而借款。提供借款的债权人主张参照企业破产法第四十二条第四项的规定优先于普通破产债权清偿的,人民法院应予支持,但其主张优先于此前已就债务人特定财产享有担保的债权清偿的,人民法院不予支持。

管理人或者自行管理的债务人可以为前述借款设定抵押担保,抵押物在破产申请受理前已为其他债权人设定抵押的,债权人主张按照物权法第一百九十九条规定的顺序清偿,人民法院应予支持。

【解读】本条将《破产法》69条第4项规定的借款,参照《破产法》第42条第4项的规定,认定为共益债务,并规定可以为此借款提供抵押担保。

《破产法司法解释三》实施前,管理人在破产实务中,为了债权人利益,向第三方借款继续经营债务人的案例非常多。最常见是房地产企业破产,涉及在建工程的处理问题。管理人经常采取向第三方融资,解决在建工程后续的完工、验收、出售、办证等问题。为了充分激励信贷人为债务人提供借款,管理人一般通过债权人会议作出决议,赋予信贷人的本息最优先受偿的待遇。现,《破产法司法解释三》实施后,管理人面临几个问题:

一、债权人会议决议是否可以突破本条规定的问题。笔者认为,第一情况:全体债权人一致同意通过的决议,赋予第三方借款的本息最优先受偿地位的,不受本条限制。破产法遵循是公平清理债权债务、保护债权人和债务人的合法权益以及债权人意思自治的原则。债权人会议一致同意的决议,本身就代表债权人全体意志,符合全体债权人利益。此种情况下,应赋予该借款的最先受偿地位,反之,不仅损害了债权人利益,也不是此解释的立法之原意。第二种情况:出席债权人会议债权人过半数,且其所代表的债权份额占无财产担保债权总额的二分之一以上通过的债权人会议决议,赋予第三方借款的本息最优先受偿地位的,是否才可以突破本条的规定。笔者认为,需要区分借款的用途。1、若借款用在抵押物上,目的为了使抵押物增值,比如:在建工程后续完工、验收等,同意的债权人应包括抵押权人,方可突破本条规定。2、若借款用在抵押物以外的事务的,也可不受本条限制。

二、债权人决议无法突破本条限制。如何充分激励信贷人为债务人提供借款,将是管理人面临着一个比较头疼的问题。比如在建工程借款是否可通过工程款优先的法律规定,来到达最先优先的目的等等。

第三条 ?破产申请受理后,债务人欠缴款项产生的滞纳金,包括债务人未履行生效法律文书应当加倍支付的迟延利息和劳动保险金的滞纳金,债权人作为破产债权申报的,人民法院不予确认。

【解读】本条规定了破产受理后,债务人缴款项产生的滞纳金,包括债务人未履行生效法律文书应当加倍支付的迟延利息和劳动保险金的滞纳金,不属于破产债权。以破产受理之日为分界点,之前的属于,之后的不属于。符合《企业破产法》第四十六条第二款“附利息的债权自破产申请受理时起停止计息”的规定。但仍有学者认为本条规定本意指破产受理前产生滞纳金不属于破产债权。笔者认为,如果理发本意是滞纳金不属于破产债权的,这条应这样表述:“债务人欠缴款项产生的滞纳金,包括债务人未履行生效法律文书应当加倍支付的迟延利息和劳动保险金的滞纳金,债权人作为破产债权申报的,人民法院不予确认。”不应使用“破产申请受理后”这样表述。

第四条 ?保证人被裁定进入破产程序的,债权人有权申报其对保证人的保证债权。

主债务未到期的,保证债权在保证人破产申请受理时视为到期。一般保证的保证人主张行使先诉抗辩权的,人民法院不予支持,但债权人在一般保证人破产程序中的分配额应予提存,待一般保证人应承担的保证责任确定后再按照破产清偿比例予以分配。

保证人被确定应当承担保证责任的,保证人的管理人可以就保证人实际承担的清偿额向主债务人或其他债务人行使求偿权。

【解读】本条解决了保证人进入破产程序,债权人申报债权和参与分配的问题,解决了司法实践中各个法院各自不同做法的混乱局面。本条规定的理解,可概括归纳如下:

第一,保证人进入破产程序的,不管债务是否到期,债权人均可向保证人申报债权。保证人为一般保证人的,管理人按照债权人申报总金额提存其分配额,待保证人被确定应当承担保证责任时,再按照应承担金额计算债权人的分配金额。

第二,保证人承担保证责任后,管理人向主债权人或其他债务人行使求偿权。

第五条 ?债务人、保证人均被裁定进入破产程序的,债权人有权向债务人、保证人分别申报债权。

债权人向债务人、保证人均申报全部债权的,从一方破产程序中获得清偿后,其对另一方的债权额不作调整,但债权人的受偿额不得超出其债权总额。保证人履行保证责任后不再享有求偿权。

【解读】本条规定了债务人、保证人破产时的债权申报和分配问题。第一款规定不存在理解和适用上的问题,但第二款规定,在适用上,笔者认为,管理人要注意以下两方面的问题。

一、若保证人为一般保证人的,作为一般保证人的管理人应按照《破产司法解释三》第四条规定,待主债务人破产终结后,再确认债权人的债权数额,并按照债权比例进行分配。

二、若保证人为连带责任保证人的。

1、主债务人破产程序分配在前的,保证人只需了解主债务人清偿比例即可,防止债权人清偿额度超过申报金额;

2、保证人破产程序分配在前,管理人应根据《破产司法解释三》第四条第三款规定,向主债务人行使追偿权,并要求主债务人将债权人应得清偿部分转付给保证人。

第六条 ?管理人应当依照企业破产法第五十七条的规定对所申报的债权进行登记造册,详尽记载申报人的姓名、单位、代理人、申报债权额、担保情况、证据、联系方式等事项,形成债权申报登记册。

管理人应当依照企业破产法第五十七条的规定对债权的性质、数额、担保财产、是否超过诉讼时效期间、是否超过强制执行期间等情况进行审查、编制债权表并提交债权人会议核查。

债权表、债权申报登记册及债权申报材料在破产期间由管理人保管,债权人、债务人、债务人职工及其他利害关系人有权查阅。

【解读】本条主要对《破产法》第五十七条内容的细化和明确,将债权申报登记册和债权表记载的事项进行列举加概括的方式予以规定。并且对《破产法》第五十七条第二款“利害关系人”作出详细解释,确定债权人、债务人、债务人职工及其他利害关系人有查阅权

本条规定在理解上不存在问题,但在实操过程中,如何避免部分权利人利用本条规定的查阅权,给管理人工作带来沉重工作负担。比如,不同权利人分别在不同时间且多次数要求行使查阅权,如果管理人满足债权人查阅权的要求,势必占用管理人的有限时间,严重影响了破产案件的进程。在此,笔者认为,管理人在履职过程中,不能剥夺去权利人的查阅权,但也不能让权利人的查阅权失去控制和泛滥。建议管理人在第一次债权人会议上向相关权利人明示查阅的地址、时间和次数。既保证了权利人的查阅权,又防止查阅权被滥用。

第七条 ?已经生效法律文书确定的债权,管理人应当予以确认。

管理人认为债权人据以申报债权的生效法律文书确定的债权错误,或者有证据证明债权人与债务人恶意通过诉讼、仲裁或者公证机关赋予强制执行力公证文书的形式虚构债权债务的,应当依法通过审判监督程序向作出该判决、裁定、调解书的人民法院或者上一级人民法院申请撤销生效法律文书,或者向受理破产申请的人民法院申请撤销或者不予执行仲裁裁决、不予执行公证债权文书后,重新确定债权。

【解读】本条规定生效法律文书所确定具有强制执行的债权得审查规则。生效法律文书确定的债权,应当予以确认。管理人发现有错误,或由证据证明恶意通过诉讼、仲裁或者公证机关形成的虚构债权债务的,应当通过审判监督程序、申请撤销或者不予执行仲裁裁决程序、申请不予执行公证债权文书程序,重新确定债权。

第八条 ?债务人、债权人对债权表记载的债权有异议的,应当说明理由和法律依据。经管理人解释或调整后,异议人仍然不服的,或者管理人不予解释或调整的,异议人应当在债权人会议核查结束后十五日内向人民法院提起债权确认的诉讼。当事人之间在破产申请受理前订立有仲裁条款或仲裁协议的,应当向选定的仲裁机构申请确认债权债务关系。

【解读】本条规定债权确认诉讼提起的期限及仲裁条款在破产程序中的效力问题。《破产法》第五十八条第三款规定,债权人对债权表记载的债权有异议的,可以向受理破产申请的人民法院提起诉讼。该款规定在实操中出现很大问题。没有约定有异议债权提起诉讼的限期,若按照民法总则规定诉讼时效执行的,势必造成破产案件无限期的拖延。《破产司法解释三》第八条规定弥补了《破产法》第五十八条的空白。为了明确15日的起算时间,笔者在此建议管理人在履职过程中,书面通知对债权有异议的债权人、债务人向法院起诉的期限,避免对起算时间发生争议,造成履职风险。

本条确定仲裁条款在破产程序中的效力,其实是对《破产法》第二十一条的补充,而不是对集中管辖原则的突破。《破产法》第二十一条规定:“人民法院受理破产申请后,有关债务人的民事诉讼,只能向受理破产申请的人民法院提起”这里强调的是“民事诉讼”,民事主体之间约定仲裁条款的,本身就是排除法院管辖,此类纠纷不应归属于民事诉讼的范畴。

第九条 ?债务人对债权表记载的债权有异议向人民法院提起诉讼的,应将被异议债权人列为被告。债权人对债权表记载的他人债权有异议的,应将被异议债权人列为被告;债权人对债权表记载的本人债权有异议的,应将债务人列为被告。

对同一笔债权存在多个异议人,其他异议人申请参加诉讼的,应当列为共同原告。

【解读】本条规定了债权确认之诉中当事人诉讼地位的问题。笔者认为,此条规定在实操过程中,会存在较大争议。

一、债务人对债权表记载的债权有异议向人民法院提起诉讼的,债务人诉讼地位为原告,那么谁代表债务人参加诉讼呢?若根据《破产法》第二十五条第七项:“代表债务人参加诉讼、仲裁或者其他法律程序。”之规定,由管理人代表参加诉讼,显示与本条立法原意相违背。债权表的债权系管理人审查认定的,债务人对此有异议,表明对管理人认定的否定。因此,在此情况下,管理人无法代表债务人参加诉讼的。只能由债务人法定代表人或者股东代表债务人参加诉讼。

二、债务人对债权表记载的债权有异议提起诉讼的,若债务人败诉,诉讼费用如何承担问题?按照《人民法院诉讼收费办法》第二十九:“诉讼费用由败诉方负担,胜诉方自愿承担的除外。”之规定,应由债务人承担,列入破产费用,从破产财产中支出。但破产财产属于全体债权人,其结果可能会导致债务人不计成本的滥用诉权。破产法以及司法解释应对债务人提出债权确认诉讼,设计路径和规则,防止其滥用诉权,损害债权人利益。

三、债权人对债权表记载的本人债权有异议的,应将债务人列为被告。这种情况下,管理人应根据《破产法》第二十五条第七项规定,代表债务人参加诉讼。

第十条 单个债权人有权查阅债务人财产状况报告、债权人会议决议、债权人委员会决议、管理人监督报告等参与破产程序所必需的债务人财务和经营信息资料。管理人无正当理由不予提供的,债权人可以请求人民法院作出决定;人民法院应当在五日内作出决定。

上述信息资料涉及商业秘密的,债权人应当依法承担保密义务或者签署保密协议;涉及国家秘密的应当依照相关法律规定处理。

【解读】本条规定了债权人的知情权以及行使方式、救济途径的问题。本条规定在理解上不存在问题,但在实操过程中,如何避免部分债权人利用知情权,给管理人工作带来沉重工作负担。特别是债权人众多的破产案件中,若每天都有债权人过来查阅债务人财产状况报告、债权人会议决议、债权人委员会决议、管理人监督报告等参与破产程序所必需的债务人财务和经营信息资料的。管理人其他的工作都不用做了,光接待债权人就占用管理人大部分时间和精力。在此,笔者认为,管理人在履职过程中,不能剥夺债权人的查阅权,但也不能让债权人的查阅权占用管理人本应花在案件上时间和精力。建议管理人将本条规定相关资料(除涉密外)向债权人披露,保证债权人的知情权。

第十一条 ?债权人会议的决议除现场表决外,可以由管理人事先将相关决议事项告知债权人,采取通信、网络投票等非现场方式进行表决。采取非现场方式进行表决的,管理人应当在债权人会议召开后的三日内,以信函、电子邮件、公告等方式将表决结果告知参与表决的债权人。

根据企业破产法第八十二条规定,对重整计划草案进行分组表决时,权益因重整计划草案受到调整或者影响的债权人或者股东,有权参加表决;权益未受到调整或者影响的债权人或者股东,参照企业破产法第八十三条的规定,不参加重整计划草案的表决。

【解读】本条规定了债权人会议的表决机制问题。本条第一款的字面理解,该解释只赋予不能到场开债权会议的债权人可通过通信、网络投票等非现场方式进行表决。但事前,管理人应将相关表决事项告知未到场的债权人,事后应在债权人会议召开后的三日内,以信函、电子邮件、公告等方式将表决结果告知参与表决的债权人。并没有赋予管理人在不召开债权人会议前提下,进行采取非现场表决机制的权利。也解决了目前管理人通常采取现场和网络视频直播的方式同时召开债权人会议的法律障碍。

本条第二款简单概括理解为,按照《破产法》第八十二条规定,重整计划分组进行表决的,且每组均须通过重整计划。实践中,经常出现部分组通过,部分组未通过。管理人和战略投资人为了通过重整计划,会进一步与未通过的表决组进行协商,进而调整这组的权益,但已通过表决组权益保持不变,这种情况下,调整后的重整计划由之前未表决通过的表决组重新表决,之前已表决通过的表决组不再参与表决。

第十二条 ?债权人会议的决议具有以下情形之一,损害债权人利益,债权人申请撤销的,人民法院应予支持:

(一)债权人会议的召开违反法定程序;

(二)债权人会议的表决违反法定程序;

(三)债权人会议的决议内容违法;

(四)债权人会议的决议超出债权人会议的职权范围。

人民法院可以裁定撤销全部或者部分事项决议,责令债权人会议依法重新作出决议。

债权人申请撤销债权人会议决议的,应当提出书面申请。债权人会议采取通信、网络投票等非现场方式进行表决的,债权人申请撤销的期限自债权人收到通知之日起算。

【解读】本条规定了债权人会议决议的撤销问题。本条解释了《企业破产法》第六十四条第二款规定的债权人会议决议在何种情况下属于违反法律规定、损害债权利益的。根据《企业破产法》第六十四条第二款规定债权人申请撤销的期限为15日。

司法实践中,有些管理人根据债权人会议通过的债权人表决机制,采取不召开现场债权人会议情况下,通过邮寄、网络等非现场方式进行表决。这种债权人会议程序和表决方式是否与《破产法》第五十九条、六十二条、六十三条、六十四条规定的债权人会议召开程序和表决程序相违背。笔者认为,从上述规定来看,并没有许可管理人通过不召开债权人会直接进行邮寄和网络表决的程序,应属于违反法定程序。债权人是可以以债权人会议召开违反法定程序为由,申请撤销债权人会议决议。

第十三条 ?债权人会议可以依照企业破产法第六十八条第一款第四项的规定,委托债权人委员会行使企业破产法第六十一条第一款第二、三、五项规定的债权人会议职权。债权人会议不得作出概括性授权,委托其行使债权人会议所有职权。

【解读】本条规定了债权人会议对债权人委员会的授权问题。明确了债权人会议授权债权人委员会行使的权限为《企业破产法》第六十一条第一款规定第二、三、五项规定的“申请人民法院更换管理人,审查管理人的费用和报酬;”“监督管理人;”“决定继续或者停止债务人的营业;”。司法实践中,有些管理人按照《企业破产法》第六十八条第一款第四项:“债权人会议委托的其他职权”之规定,通过债权人会议将债权人会议职权概括授权给债权人委员会。变相使债权人委员会代替债权人会议行使职权,容易产生债权人委员会成员通过表决,损害其他债权人的利益的行为。本条规定,明确授权范围,杜绝实践中滥用授权损害其他债权人利益的行为,具有很大进步意义。

第十四条 ?债权人委员会决定所议事项应获得全体成员过半数通过,并作成议事记录。债权人委员会成员对所议事项的决议有不同意见的,应当在记录中载明。

【解读】本条规定债权人委员会议事规则的问题。填补了《破产法》关于债权人委员会议事规则的空白。

第十五条 ?管理人处分企业破产法第六十九条规定的债务人重大财产的,应当事先制作财产管理或者变价方案并提交债权人会议进行表决,债权人会议表决未通过的,管理人不得处分。

管理人实施处分前,应当根据企业破产法第六十九条的规定,提前十日书面报告债权人委员会或者人民法院。债权人委员会可以依照企业破产法第六十八条第二款的规定,要求管理人对处分行为作出相应说明或者提供有关文件依据。

债权人委员会认为管理人实施的处分行为不符合债权人会议通过的财产管理或变价方案的,有权要求管理人纠正。管理人拒绝纠正的,债权人委员会可以请求人民法院作出决定。

人民法院认为管理人实施的处分行为不符合债权人会议通过的财产管理或变价方案的,应当责令管理人停止处分行为。管理人应当予以纠正,或者提交债权人会议重新表决通过后实施。

【解读】本条规定了重大财产处分程序的问题。本条可简单概括为:《破产法》第六十九条规定的处分行为,首先管理人要通过债权人会议的财产管理或变价方案,未通过不得处分。其次,通过财产管理或变价方案后,实施处分行为前,提前十日书面报告债权人委员会或者人民法院。最后,债权人委员会或人民法院认为管理人实施的处分行为符合债权人会议通过的财产管理或变价方案的,债权人委员会有权要求管理人纠正,法院有权责令管理人停止处分行为。

2018年3月4日,《全国法院破产审判工作会议纪要》第25条规定:“担保权人权利的行使与限制。在破产清算和破产和解程序中,对债务人特定财产享有担保权的债权人可以随时向管理人主张就该特定财产变价处置行使优先受偿权,管理人应及时变价处置,不得以须经债权人会议决议等为由拒绝。但因单独处置担保财产会降低其他破产财产的价值而应整体处置的除外。”这条规定如何与《破产司法解释三》第十五条衔接的问题。笔者认为,对单独处置的担保财产,且不会降低其他破产财产的价值的,应根据《全国法院破产审判工作会议纪要》第25条规定,应担保权人的要求,及时处置。除此之外的重大财产处置,要严格遵守本条规定。也符合破产财产处置的价值最大化,兼顾处置效率的原则。

结语:《破产司法解释三》的颁布,进一步规范了管理人的履职,填补了《破产法》诸多的空白,具有很大进步意义。笔者仅仅从管理人视角,试着对本解释进行解读,其中有很多观点是笔者结合十年来破产实务的经验总结,不一定准确,但提供一个思考的角度。在此,笔者也期望与各位同仁共同探讨,共同进步。



作者简介:

郑德荣律师,浙江六和(温州)律师事务所合伙人,律所管理委员会成员,本科毕业于北京大学,法学学士,厦门大学硕士学位。现任温州市农业法学会副会长、破产协会业务副秘书长、温州市律协企业重整重组及破产管理专业委员会副主任、温州市农村土地承包仲裁委员会仲裁员。

郑德荣律师擅长企业治理、风险防控、危机救助、企业兼并、企业破产重整、清算等民商事领域。对收购破产企业或者陷入危机企业的优质资产重组方面,具有丰富理论知识和实际操作经验。



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